翻墙=犯法？从许东翻墙第一案说起

一直以来，中国大陆官方就从未承认过国家防火墙（GFW）的存在，对于这个敏感的话题一贯保持着三缄其口、噤若寒蝉的态度，在10月30日的首届世界互联网大会的新闻发布会上，中宣部副部长、中央网信办主任鲁炜在回应“为什么Facebook等国外网站在中国无法访问”这个问题时，竟然说：“我们没有关过境外的任何一家网站。你的网站在你家里，我怎么可能跑到你家去关你家的网站呢？”

这个荒唐滑稽的回答也从一个侧面表现了官方对于GFW敏感问题的回避和掩盖：既然官方都不肯正面承认“墙”的存在，以此类推，那么通过各种技术手段来进行“翻墙”的行为同样也是子虚乌有，更不要说涉及到违反相关规定触犯法律了。事实上，这些年来，大陆官方对于网民的诸多“翻墙”行为，从来只是从技术上进行“道高一尺魔高一丈”式的屏蔽和阻拦，从未采取过行政或法律手段进行惩戒和控制。

然而这一切惯例都被近日的一桩案件所打破。

11月4日，一位在北京工作的甘肃IT工作者许东，被北京西城区德胜门派出所警察带走，并以“寻衅滋事罪”羁押至北京第一看守所。同时，执勤警察还抄走了许东家里的两个U盘，两台笔记本电脑，一部手机和一个移动硬盘。这个消息是由许东的朋友所透露，因为消息的透露，许的朋友据说还遭到警方的威胁和笔录。

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许东是一款名为枫叶香蕉的免费翻墙软件的开发作者，他的推特帐号是：@onionhacker ，其项目地址为：https://code.google.com/p/maplebanana-agent/，网站上介绍写着“枫叶香蕉 - 一个帮助中国大陆民众实现免费穿墙的代理项目”。

那么，许东的被捕是否和其提供翻墙技术支持有关呢？这一案例的发生，是否意味着今后开发、传播和使用翻墙工具都属于违法行为了呢？下面我们从多个角度予以阐述：

一、违法接入

从中国大陆关于互联网管制立法角度上来讲，目前可以将“翻墙”行为解释为犯法的法律和条文只有《中华人民共和国计算机信息网络国际联网惯例暂行规定》（国务院令第195号）中的第六条：

计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。

牵强一点的讲，提供和开发翻墙工具的行为，可以算作自行建立或者使用其它信道进行国际联网。而对这一条的违法行为的处罚措施，则列于同一规定的第十四、十五条：

第十四条 违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

第十五条 违反本规定，同时触犯其他有关法律、行政法规的，依照有关法律、行政法规的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

应该说，这项规定处罚较低，只是经济处罚，但另外约定构成犯罪的行为，也将追究刑事责任，但具体是什么行为构成犯罪，处罚依据哪条刑律，都没有具体言明。而且在实际操作中，也从未援引过这条法令对翻墙工具的开发者和使用者进行处罚。

其实许东所开发的这个名为“枫叶香蕉”的翻墙软件在圈内知名度并不高，使用者也并不多见，影响力和传播效应十分有限。为什么放过那么多翻墙软件的作者不顾，此次独独要拿许东开刀呢？

二、非法牟利

著名免费翻墙软件 Goagent 的主要开发者 Phus Lu 在许东事发后，立即在twitter上发布了一条耐人寻味的声明：

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Phus Lu在表明自己立场的同时，明显是在暗示“枫叶香蕉”开发的目的主要是为了“牟利”。

我们根据这条线索在许东的Twitter上继续寻找线索，除了免费的枫叶香蕉项目外， 还发现许东还维护了一个名为麒麟代理的服务，通过它我们发现许东还为部分VIP客户提供付费的翻墙服务，服务套餐价格如下：

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我们从官网上下载了许多开发的枫叶香蕉客户端进行测试，发现服务已经暂停无法使用，而且通过推友的各种反馈，枫叶香蕉实际上是用Deplphi对Goagent进行的二次开发，实际上的技术手段都是依托于 Goagent 来完成的，许多人指责许东的“枫叶香蕉”实际是在“偷”Goagent的资源。

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为此，许东和 Phus Lu两人还在Twitter上进行过激烈的口诛笔伐。

更有网友指出，许东开发的枫叶香蕉在使用过程中存在许多诸如速度慢，连接不稳定的情况，当用户登陆许东留下的QQ群进行询问求解的时候，许东就会抛出自己的付费服务进行兜售，而对于出现的问题置之不理。

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因此我们可以这样大胆推断，许东开发枫叶香蕉的主要目的，是以免费的服务吸引客户，然后通过这个客户群体推销性能更加流畅和稳定的付费产品。

那么问题又来了，国内这么多做翻墙代理付费服务的厂商和个人，为什么要独独抓许东？如果通过兜售翻墙服务牟利来定罪的话，也只能丢到非法经营罪这个口袋罪里，但上面都说过官方一直拒绝承认GFW的合法存在，那销售翻墙服务又怎能算非法呢？

三、不当言论

显然开发和传播翻墙工具以及通过其牟利都很难通过目前立法定罪，我们接着观察许东的Twitter账号信息发现有一个突出的特点，许东在推销自己翻墙工具和服务的时候，在Twitter上屡屡传播一些可被当局视为“激烈”的言论，甚至将其作为一个卖点。同时在今年的香港“占中”运动中，许东在也发表了予以支持的“激进”言论。

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根据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》（公安部令第33号）第五条：

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：

(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；

(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；

(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；

(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；

(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；

(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；

(八)损害国家机关信誉的；

(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。

 违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；

情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因此很多网友认为，他所发表的这些言论尤其是支持“占中“的言论，是他被抓的直接原因，而他被捕时用使用的”寻衅滋事罪”也应证了这一点。

根据2013年9月发布的最高人民法院和最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第五条：

利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

这条司法解释曾经遭到了浦志强律师为首的部分律师强烈反对，认为其对于网络言论的控制和镇压违背宪法有关言论自由的权利精神。（浦志强律师目前已经以颠覆国家政权，非法获取公民信息，寻衅滋事罪等四项罪名移交检察机关提起公诉）

综上，许东被捕一事更多的是因为他的不当言论造成的，而非单纯因为开发、提供和传播翻墙服务所引起的，当然也不排除上述多种因素的共同作用。

所以目前状况下不必因为使用翻墙服务而过分担心被查水表，但随着目前互联网管制的日趋紧张，今后的形势不容乐观。

最后，据称网警是通过“钓鱼执法”假扮一个需要购买企业级翻墙服务的客户，通过QQ群约见许东后将其逮捕的。

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